El interés superior del menor. La declaración de desamparo, la reinserción del menor con su familia

Rosa María de Castro Martín es Magistrado Decano del Área Civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo.

Es muy difícil la definición o determinación de qué es el interés superior del menor cuando, tanto por el legislador como por la doctrina y la jurisprudencia, se ha querido dejar como un concepto deliberadamente indeterminado. Un concepto indeterminado que habrá que integrar en cada supuesto concreto. Y dada esta dificultad, aplicar los distintos criterios de ponderación recogidos tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia.

Tras analizar el encuadre normativo, su regulación en el ordenamiento jurídico español e internacional, se señala que el interés superior del menor está configurado como principio rector de las actuaciones de los poderes públicos. Es un principio garantista. En toda decisión que concierna al niño deben considerarse primordialmente sus derechos. Además es un rector-guía de gran amplitud ya que no solo obliga al legislador, sino a todos las autoridades e instituciones públicas y privadas, y muy especialmente a los padres y madres. Es también una norma de interpretación y/o una resolución de conflictos jurídicos. Y finalmente, es una orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas de infancia. Todo ello contribuye al perfeccionamiento en los derechos de los menores y en su conjunto al desarrollo de una sociedad democrática.

Posteriormente, en el análisis de resoluciones judiciales se aproxima a los criterios para valorar lo que supone el interés superior del menor, lo que ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional al afirmar que el interés del menor está por encima del de sus progenitores.

Es decir, en los conflictos de los principios de reinserción en la propia familia y el interés del menor, la superior jerarquía de este último debe prevalecer pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un carácter absoluto “se buscará siempre” mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo “se procurará“.

Desde esta perspectiva, el derecho de los padres biológicos no es reconocido como un principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o de interés preponderante, sino de fin subordinado. Subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que no es otro que el interés del menor. La adecuación del interior del menor es el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice entorno a la defensa y la protección de los menores.

En definitiva, se concluye que las necesidades de los menores son el eje de sus derechos y protección. Y por tanto, para determinar si es adecuada o no la reintegración del menor con su familia biológica, será necesario estudiar las circunstancias del caso concreto y, dentro de ellas, decidir en interés del menor.

Propuestas para el debate

• El carácter indeterminado del interés superior del menor impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, ¿puede permitir que las resoluciones que se adopten basadas en ella reduzca la tutela a los derechos del menor?
• El debate sobre la aplicación de las reglas jurídicas según las distintas culturas alcanza también el ámbito de la infancia y, en concreto, a normas sociales relativas a la crianza en diversos contextos culturales.
• ¿Cómo resolver los conflictos que pueden surgir entre derechos del niño, interés superior y diversidad cultural, resguardando la pertenencia del menor a su medio cultural?
• Existen jurisprudencias contradictorias, de audiencias provinciales, al examinar la declaración de desamparo de un menor y el cambio de circunstancias en los progenitores, que puede llevar a considerar su posible reintegración en su familia biológica. ¿Cómo se resuelve el conflicto del interés del menor en relación con la existencia de ese cambio de circunstancias?

Debate

• Juan Carlos Chans

  25 noviembre, 2011 a las 17:59

  En relación a la 2ª propueta qué planteas, traslado aquí parte de mis opiniones vertidas también en otro de los debates ;Empiezo diciendo que en situaciones como las que voy a tratar de describir a continuación ,creo que es altamente imposible conciliar las dos premisas primeras de los derechos de los niños y su interés superior , con tratar de resguadar una diversidad cultural y pertenencia a un medio cultural ;¿Cómo no dar prioridad a lo primero sobre lo segundo ? sobre situaciones que todaslas instituciones vienen constatando ,que se producen situaciones de niñas y niños que inician dinámicas de emancipación familiar relacionadas a determinantes étnicos culturales? estoy hablando d 12 y 13 años;con evidencia de prácticas de relaciones sexuales y altísmos riesgos de embarazos y paternidades inadecuadas ;abandonos irreversibles de escolarizaciones obligatorias;donde además confluyen por parte de los padres consentimientos vamos a decir que culturales , cuando no , en mi opinión dejación de las obligaciones inherentes a la patria potestad de los padres de estos menores ;¿qué hacer cuando la colaboración y las medidas de intervención a veces consensuadas ,resultan de todo punto incumplidas por los padres y los propios niños ? cuando la frecuencia de este tipo de casuísticas es muy elevada , en determinados entornos con elevados índices de población en situación de exclusión , aprecio que hay una tolerancia institucional generalizada ; ¿me pregunto si ello no roza el desamparo institucional de estos menores?mas cuando en muchos de estos casos resultan agravados además de por los elementos expuestos, por otras circunstancias incapacitantes en los padres de estos menores que inician dinámicas de emancipación(adicciones,actividades económicas marginales etc .Mi propuesta es de actuaciones basadas en valorar caso por caso , tolerancia mínima ,intervenciones institucioanles ejemplares ante todo caso del que la administración tenga datos suficientemente contrastados, lflexibilidad e implicación de los menores y padres hasta hasta donde se pueda siempre,tratando de informar contextualizar adceuadamente todas las consecuencias institucionales que pueda tener las situaciones descritas

• Rafael del Río Santana

  28 noviembre, 2011 a las 10:48

  Buenos días: Soy Psicólogo experto en Psicología Forense, con 20 años de ejercicio profesional. Me gustaría comentar sobre el 2º DEBATE lo siguiente: cuando los organismos pertinentes valoran, inicialmente, una situación de desamparo y declaran a los menores en una clara situación de desprotección, ¿por qué no realiza un estudio longitudinal sobre la familia biológica o circunstancias que llevaron a declarar tal situación? En dicho caso, se valorarían y examinarían dichas circunstancias y, en el caso de que las mismas hayan cambiado o modificado sustancialmente, la declaración de desamparo del menor debería rebocarse y considerarse su posible reintegración en su familia biológica. Con todo ello, se ahorraría tiempo y procedimientos judiciales eternos, con lo que la integración del menor y del resto de los miembros de la familia sería más positiva. Gracias y saludos

  • Agustín López Sánchez

    29 noviembre, 2011 a las 0:06

    Hola,soy Picólogo y actualmente Jefe del Servicio de Protección de Menores de Cádiz. Respecto a tu comentario quiero dejar constancia que eso que dices es precisamente lo que de manera sistemática se hace, o se debe hacer. Es decir, analizar la dinámica familiar a través de la propia historia de la familia, comenzando al menos dos generaciones anteriores al menor y de ahí poder elaborar hipótesis sobre cómo funciona esa familia, qué juegos relacionales se dan en ella y así no sólo llegar a comprender por qué se ha llegado a la situación de desamparo sino, lo más importante, si realmente es posible un cambio que permita el retorno del menor con su familia en un tiempo razonable, es decir, realizar un diagnóstico y un pronóstico.